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Le délit d'octroi d'avantages injustifiés (ou « délit de favoritisme » dans le langage courant) résulte de l'article 432-14 du Code pénal. Il consiste pour un dépositaire de l'autorité publique à « procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».
Ce délit a été créé afin d'assurer l'égalité des candidats à un marché public ou à une délégation de service public, en respectant les règles de mise en concurrence. S'appliquant en matière de commande publique, il a été instauré dans un souci de moralisation et de transparence de la vie publique. On fait le point.
Poursuite du délit de favoritisme
Le délit de favoritisme, bien que touchant des règles du droit administratif, relève de la compétence des juridictions spécialisées en matière économique et financière. Ces juridictions statuent en général après une enquête de la Mission Interministérielle d'Enquête sur les Marchés publics et les délégations de service public (MIEM).
Auteur du délit : qui est poursuivi ?
En raison de la nécessaire impartialité des décideurs publics, l'article 432-14 du Code pénal mentionne comme auteur du délit :
- toute personne dépositaire de l’autorité publique ;
- toute personne chargée d’une mission de service public ;
- toute personne investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant ;
- tout administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ;
- toute personne agissant pour le compte de l’une de celles sus-mentionnées.
Sont donc concernées toutes les personnes intervenant dans le processus d'attribution d'un marché public : élus (locaux ou nationaux) ou agents publics, personnes privées, et mandataires de toutes ces personnes.
Exemples : le responsable du marché et son représentant, les membres des commissions d'appel d'offres, les maîtres-d’œuvres.
Toute personne physique, dès lors qu’elle a eu une influence sur la décision, peut être complice de l'infraction, même si elle n'a pas la qualité requise pour être l'auteur de l'infraction.
Peines encourues
Le délit de favoritisme se prescrit par 3 ans à compter du jour où les faits ont pu être constatés dans des conditions permettant la poursuite de l'infraction.
Ce délit est puni de 2 ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende.
Peuvent s'y ajouter les peines complémentaires prévues à l’article 432-17 du Code pénal pour les délits d’atteinte à la probité et notamment :
- interdiction des droits civils, civiques et de famille pour une durée de 5 ans ;
- interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer une activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise.
Les fonctionnaires encourent au surplus une amende si l'octroi d'un avantage injustifié a entraîné un préjudice pour le Trésor public (article L.313-6 du Code des juridictions financières).
Délit de favoritisme : caractérisation de l'infraction
Comme toute infraction, le délit de favoritisme comprend un élément matériel et un élément intentionnel.
Bon à savoir : la tentative et le commencement d'exécution suffisent pour encourir les peines prévues à l'article 432-14 du Code pénal.
Élément matériel de l'infraction
Pour caractériser le délit de favoritisme, 2 éléments matériels doivent être démontrés :
L'octroi d'un avantage injustifié
L'avantage peut être octroyé :
- avant le lancement de la procédure (exemple : divulgation d’informations privilégiées comme le devis estimatif, insertion de clauses particulières dans le cahier des charges visant à avantager un candidat) ;
- lors de la passation (exemple : publicité réduite) ;
- au moment des consultations ou de l'examen des offres (exemple : utilisation non justifiée de la procédure d'urgence) ;
- ou même après le choix de l'attributaire (exemple : avenants de régularisation).
L’avantage peut avoir été accordé au bénéficiaire d'un marché, ou à un tiers (un parti politique par exemple).
Remarque : s'il s'agit d'un avantage accordé à soi-même, il s'agit du délit de prise illégale d'intérêt.
Un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté d'accès et légalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public
L'acte doit donc contrevenir aux règles de la commande publique.
Exemple : le morcellement du marché afin de rester en dessous du seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics, fixé par le décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 à 70 000 euros HT pour les marchés de travaux et à 100 000 € HT pour les marchés de fournitures de denrées alimentaires, l'article 142 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 fixant ce seuil à 100 000 € HT pour les marchés de travaux jusqu’au 31 décembre 2022).
Précision : seules les dispositions législatives et réglementaires étant visées, un acte contraire à une directive européenne non transposée ne constitue pas le délit.
Élément intentionnel de l'infraction
La négligence ou l'imprudence ne suffisent pas à caractériser le délit de favoritisme. Cependant, l'intention est vite prouvée : il suffit que l'auteur ait méconnu les règles en vigueur en connaissance de cause.
Le mobile est indifférent : il n'est pas besoin de prouver l'intention de favoriser une entreprise, de s'enrichir personnellement, ou de favoriser un membre de sa famille.
Les conséquences sont également indifférentes : peu importe l'existence d'un préjudice pour la collectivité ou le Trésor public.
Le juge déduira l'élément intentionnel de la gravité des faits, du nombre de manquements relevés, de la personnalité de l'auteur (sa formation, son grade et son ancienneté).
Remarque : pour une personne à hautes responsabilités, la connaissance de la réglementation est présumée et l'infraction constituée dès que l'irrégularité est commise.
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