Au sens commun, le pouvoir discrétionnaire désigne la décision laissée à la libre appréciation, au bon vouloir, de l’autorité ou de la personne qui la prend.
Le pouvoir discrétionnaire s’entend de la décision prise sans contrôle d’une autorité supérieure ou encore sans que cette décision ne soit encadrée par une règle de droit.
Nécessité du pouvoir discrétionnaire
Ce pouvoir, qui soulève d’emblée la suspicion d’une dérive arbitraire, répond cependant à la nécessité d’accorder la possibilité de prendre, dans certaines circonstances, une décision en opportunité affranchie de la rigidité de la règle de droit.
À noter : juridiquement, cette notion renvoie principalement au pouvoir discrétionnaire de l’administration en matière d’acte administratif.
On trouve également l’expression du pouvoir discrétionnaire :
- dans certaines règles de procédure donnant un libre pouvoir d’appréciation à un juge ;
- dans le Code civil, s’agissant du libre exercice d’un droit par une personne.
Pouvoir discrétionnaire de l’administration
Lorsqu'elle exerce son pouvoir discrétionnaire, l’administration a le choix de la décision qu’elle va prendre en opportunité.
On l’oppose à la compétence liée, hypothèse où la loi impose à l’administration de prendre une décision et une seule en fonction de la situation.
Étendue du pouvoir discrétionnaire de l’administration
L’exercice de son pouvoir discrétionnaire par l’administration lui donne 2 libertés :
- la liberté d’apprécier ce que la situation recommande ;
- la liberté de choisir la décision (prendre une décision ou s’abstenir, choisir entre plusieurs décisions possibles).
On trouve souvent l’exercice du pouvoir discrétionnaire en matière de mesures individuelles.
Exemple : en matière de sanction disciplinaire à l’égard d’un fonctionnaire, l’administration peut choisir d’engager des poursuites ou à l’inverse de s’abstenir. Elle peut également choisir la nature de la sanction en fonction des états de service ou de la situation personnelle du fonctionnaire.
Limites du pouvoir discrétionnaire
Le pouvoir discrétionnaire de l’administration n’est pas « le bon vouloir », il n’échappe pas au contrôle de la loi qui s’exprime de deux façons :
- A priori : c’est la loi qui décide dans quelles hypothèses l’agent administratif bénéficiera d’un pouvoir discrétionnaire.
- A posteriori : les décisions prises en vertu d’un pouvoir discrétionnaire sont susceptibles de faire l’objet d’un recours gracieux devant l’administration elle-même ou devant le défenseur des droits.
Autres manifestations du pouvoir discrétionnaire
La loi donne aux juges, en certaines circonstances, un pouvoir discrétionnaire ou souverain d’appréciation.
Le pouvoir discrétionnaire des juges
La décision prise en vertu de ce pouvoir échappe au contrôle de la Cour de cassation.
Exemple : l’article 1343-5 du Code civil donne le pouvoir au juge d’accorder des délais de grâce à un débiteur.
Le pouvoir discrétionnaire des personnes privées
La loi, et notamment le Code civil, donne aux personnes privées (physique ou morale) certaines libertés dans l’exercice de leurs droits. Dans ces hypothèses, la seule limite à l’exercice du pouvoir discrétionnaire est l’abus de ce droit susceptible d’engendrer un préjudice pour les tiers.
Exemples : le pouvoir des parents de consentir au mariage de leurs enfants mineurs est discrétionnaire (article 148 du Code civil). La révocation d’un mandataire par son mandant est une décision libre et discrétionnaire (article 2004 du Code civil).
Pour aller plus loin :
- Dans le langage courant, appelle « fait du prince » un acte arbitraire de l'administration. Consultez notre zoom sur le fait du prince.
- Lisez nos conseils pour faire une transaction amiable.