La clause exorbitante est un mécanisme du droit administratif. Pour qu’un contrat passé par une personne morale de droit public puisse avoir le caractère administratif, il faut qu’il ait pour objet l’exécution du service public par le contractant ou qu’il renferme une clause exorbitante de droit commun.
Clause exorbitante : définition
Le contrat est un contrat administratif, si, en plus du critère organique (un contrat ne peut être un contrat administratif que si au moins l’une des parties est une personne publique), il contient une clause exorbitante de droit commun. Sinon, il s’agit d’un contrat de droit privé.
La clause exorbitante peut conférer le caractère administratif à un contrat passé par une personne publique même si celui-ci est dépourvu de tout lien avec le service public.
En 2014, le tribunal des conflits définit plus exactement cette clause comme comme la clause qui « implique, dans l’intérêt général, qu’il (le contrat) relève du régime exorbitant des contrats administratifs ».
Ainsi, pour être reconnue comme exorbitante, une clause doit ainsi répondre à deux conditions cumulatives :
- elle doit satisfaire un intérêt général ;
- elle doit, soit conférer à la personne publique des prérogatives ou avantages exorbitants, soit imposer à son cocontractant des obligations ou des sujétions exorbitantes.
L’intérêt général est donc au cœur de la définition de la clause exorbitante et au centre de la qualification des contrats administratifs.
Exemple : est exorbitante une clause qui permet à l’administration de résilier le contrat en l’absence de tout manquement du cocontractant à ses obligations contractuelles.
Régime juridique du contrat contenant une clause exorbitante
La présence de clauses exorbitantes détermine le régime juridique applicable et la juridiction compétente.
Le contrat contenant des clauses exorbitantes est un contrat administratif et non un contrat de droit privé.
Dans le cadre du contrat administratif, l’autorité publique dispose de larges prérogatives :
- droit de modification des conditions d’exécution du contrat. Ce droit est encadré du fait que le cocontractant doit pouvoir bénéficier d’un certain équilibre financier ;
- pouvoir de modification unilatérale des conditions d’exécution du contrat. L’autorité publique bénéficie également de larges prérogatives tenant au droit de direction et de contrôle dans l’exécution du contrat.
Le juge administratif est le juge du contrat administratif. Il est compétent pour les litiges concernant la formation du contrat administratif, son exécution et pour la période postérieure à cette exécution.
Le tribunal administratif est la juridiction administrative de première instance.
En cas de recours d’une décision du tribunal administratif, le justiciable saisit :
- une cour administrative d’appel : juridiction administrative compétente pour statuer en appel d’un jugement de tribunal administratif ;
- le Conseil d’État, qui constitue la juridiction ultime de la justice administrative. C’est le juge de cassation des arrêts rendus par les cours administratives d’appel. Il ne juge pas les faits mais vérifie le respect du droit.