Le référé contractuel trouve son origine dans la directive « recours » n° 2007/66/CE transposée en droit interne par l’ordonnance du 7 mai 2009, créant les articles L. 551-13 à L. 551-23 du Code de la justice administrative.
Référé contractuel : définition
Il permet de sanctionner un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, après la signature d’un contrat.
Il concerne les procédures de passation de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services avec une contrepartie consistant en un prix, un droit d’exploitation ou une délégation de service public.
Mise en œuvre du référé contractuel
Le référé contractuel diffère du référé pré-contractuel des articles L. 551-1 et suivants du Code de la justice administrative, quant à son domaine d’application.
Champ d’application
Le référé contractuel permet d’agir en cas de manquements :
- aux règles de publicité ;
- aux règles de mise en concurrence ;
- au délai d’attente ;
- à la suspension de la signature du contrat pendant la durée d’un référé pré-contractuel.
Le référé contractuel ne s’applique pas :
- aux « petits » contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication ;
- aux contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication ;
- aux contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d’attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique ;
- lorsqu’a été engagé un référé précontractuel, si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté l’obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 du Code de justice administrative et s’est conformée à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.
Qualité du requérant
Afin d’éviter les abus, l’article 551-14 du Code de la justice administrative interdit le recours au référé contractuel lorsqu’un référé pré-contractuel a déjà été engagé, si le pouvoir adjudicateur a respecté son obligation de ne pas signer le contrat pendant le référé précontractuel et a respecté la décision de justice.
Peuvent exercer ce recours :
- les personnes qui ont un intérêt à agir, c’est-à-dire à conclure ce contrat, et qui sont lésées par un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence ;
- le préfet dans le cadre de son contrôle de légalité.
Délais
L’article R. 551-7 du Code de la justice administrative prévoit que le recours doit être exercé :
- au plus tard le trente et unième jour suivant la publication de l’avis d’attribution du contrat ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion du contrat ;
- à défaut de publication d’avis ou de notification de conclusion du contrat, le recours doit être exercé au plus tard dans un délai de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.
L’ordonnance redue par le président du tribunal administratif (ou un magistrat délégué) est susceptible d’un pourvoi devant le Conseil d’État dans un délai de 15 jours à compter de sa notification.
Référé contractuel et effets
Le juge peut suspendre l’exécution du contrat pendant la durée de l’instance, s’il juge cette suspension nécessaire et opportune.
Il se prononce dans un délai de un mois à compter de sa saisine
Le juge doit prononcer l’annulation du contrat en cas de manquements particulièrement graves (article L. 551-18) :
- absence totale d’une mesure de publicité obligatoire, ou de publication au Journal Officiel de l’Union européenne quand elle est requise ;
- méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou sur un système d’acquisition dynamique ;
- violation de la clause de « stand still » (délai imposé entre l’envoi de la décision d’attribution du marché aux candidats et la signature du marché par l’article R. 2182-1 du Code de la commande publique) ;
- violation de la suspension de la signature du contrat pendant un référé précontractuel, à la double condition :
- que le manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence aient compromis les chances du requérant d’obtenir le contrat ;
- que le non respect des délais de suspension l’ait privé de l’exercice du référé précontractuel.
La loi prévoit également des sanctions alternatives :
- résiliation du contrat (pour l’avenir) ;
- réduction de sa durée ;
- pénalité financière d’un montant maximum de 20 % HT du contrat.