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Le référé précontractuel est une voie de recours contentieuse, ouverte avant la signature d'un contrat, à un tiers à ce contrat.
Il permet de prévenir la signature d'un contrat en cas de manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par la loi.
Il est régi par les articles L. 551-1 et suivants du Code de justice administrative.
Conditions d’un référé précontractuel
Le référé peut être porté devant le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue, lorsque certaines conditions sont réunies.
Pour quels contrats ?
Le référé précontractuel s'applique aux « contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public ».
Il s'agit :
- des marchés publics ;
- des délégations de service public ;
- des concessions de travaux publics ;
- des contrats de partenariat ;
- des baux emphytéotiques hospitaliers ;
- des concessions domaniales.
Pour quels motifs ?
Le juge ne statue pas sur les mérites de telle ou telle offre.
Les seuls moyens qui peuvent être évoqués sont relatifs à des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui ont pu affecter la passation des contrats.
Exemple : description du contrat et des prestations attendues, prescriptions discriminatoires dans le cahier des charges, information inégale des candidats, analyse des offres au regard des critères énoncés…
Il faut ensuite que ces manquements aient été susceptibles d'avoir lésé l'entreprise (ce qui sera le cas dès lors qu'elle aura elle-même présenté une offre régulière).
Qui peut agir ?
Peuvent agir les personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence. Il s'agit en clair des entreprises dont la spécialité professionnelle confère un intérêt à conclure le contrat.
Exemple : un candidat évincé lors de la procédure ; un candidat qui n'a pas soumissionné faute de respect des règles de publicité.
Le préfet (représentant de l'État dans le département) peut également agir pour exercer son contrôle de légalité, si le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local.
Dans quels délais ?
Le référé précontractuel n'est ouvert qu'avant la signature du contrat (et cela même si la signature a eu lieu de manière illégale, avant l'expiration du délai de 11 ou 16 jours suivant la notification de rejet aux candidats non retenus).
Si le juge est saisi après la passation du contrat, la requête est irrecevable. Et si la signature a lieu pendant l'instruction de la requête, le juge ne statuera pas faute d'objet.
Le requérant peut donc saisir le juge du référé précontractuel :
- avant de participer à la procédure (en se fondant par exemple sur un accès inégal aux documents) ;
- en cours de procédure (avant le choix du cocontractant) ;
- en fin de procédure après le choix de l’attributaire mais avant la signature du marché (en contestant par exemple les motifs de rejet de l'offre).
Bon à savoir : si le pouvoir adjudicateur signe le contrat en méconnaissance du délai de 11 ou de 16 jours suivant la notification de rejet aux candidats évincés (article R. 2182-1 du Code de la commande publique), ou malgré la saisine du juge au titre d'un référé précontractuel, le requérant peut former un référé contractuel (articles L. 551-13 et suivants du Code de justice administrative).
Référé précontractuel : effets
Le référé précontractuel a un effet suspensif : il suspend automatiquement la procédure de passation, le contrat ne peut pas être signé entre la saisine du juge et la notification de sa décision.
Le juge statue dans un délai de 20 jours de sa saisine.
Le président du Tribunal doit prononcer les mesures nécessaires pour remédier au manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence applicables. Il peut :
- ordonner que l'auteur du manquement respecte ses obligations ;
- suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte au contrat ;
- ordonner l'annulation de ces décisions et la suppression des clauses du contrat ;
- méconnaissant les règles de publicité et de mise en concurrence ;
- enjoindre au pouvoir adjudicateur de réévaluer une candidature ;
- annuler toute la procédure, ou ordonner qu'elle reprenne là où le manquement est apparu.
Bon à savoir : en application de l'article L. 551-2 du Code de justice administrative, le juge des référés peut ne pas faire usage de ses pouvoirs s’il estime, au vu de l’ensemble des intérêts en présence, notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de cet usage pourraient l’emporter sur les conséquences positives.
Ces mesures sont définitives.
La décision est rendue en premier et dernier ressort. Elle est susceptible d'un recours devant le Conseil d'État dans les 15 jours de sa notification ; ce pourvoi n'a pas d'effet suspensif.