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La discrimination est l’action de traiter différemment des personnes placées dans une situation comparable.
Cette différence de traitement est répréhensible dès lors qu'elle est fondée sur l’un des critères interdits par la loi et qu'elle a lieu dans l’un des domaines d’application prévus par la loi.
Bon à savoir : toute personne victime ou témoin d’une discrimination, quels qu’en soient le motif et le domaine (emploi, logement, accès à la santé, éducation, etc.), peut aujourd'hui contacter directement et en toute confidentialité les équipes juridiques du Défenseur des droits, grâce à une plateforme de signalement des discriminations Antidiscriminations.fr ou par téléphone au 3928.
Loi sur la discrimination : définition de la discrimination
Trois éléments doivent être vérifiés avant de qualifier un comportement de discriminatoire. Il faut :
- qu'il y ait une différence de traitement ;
- que cette différence de traitement soit fondée sur l'un des critères prévus par la loi ;
- et qu'elle s'exerce dans un domaine précis.
Si ces trois éléments sont réunis, le comportement constitue une discrimination illégale.
Bon à savoir : les juges admettent le caractère injustifié d’un licenciement pour insuffisance professionnelle lorsqu'un salarié est licencié très peu de temps après qu’il ait informé son employeur de difficultés de santé liées à ses conditions de travail (burn-out). En effet, le salarié est présumé être victime de discrimination en raison de ce licenciement, sauf si l’employeur peut prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Cass. soc., 5 février 2020, n° 18-22.399).
Critères de discrimination prévus par la loi
Le droit français vise de nombreux critères de discrimination (article L. 1132-1 du Code du travail) :
- origine ;
- sexe ;
- situation de famille (célibataire, marié, pacsé, divorcé, veuf) ;
- état de grossesse ;
- apparence physique ;
- patronyme (nom de famille) ;
- état de santé, perte d'autonomie ou handicap ;
- caractéristiques génétiques ;
- mœurs ;
- orientation sexuelle ou identité de genre (critère introduit par la loi du 6 août 2012 qui vise à protéger les personnes transsexuelles et transgenres contre les discriminations auxquelles elles sont exposées) ;
- âge ;
- opinions politiques, convictions religieuses ou activités syndicales ou mutualistes ;
- appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race ;
- précarité de sa situation économique, apparente ou connue de l'auteur de la décision ;
- capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français ;
- lieu de résidence ;
- domiciliation bancaire ;
- acceptation ou refus de subir des faits de bizutage, ou témoignage de tels faits (article 225-1-2 du Code pénal).
Bon à savoir : les victimes ou témoins d'actes de LGBTphobies (insultes, agressions, violences familiales ou discriminations envers des personnes lesbiennes, homosexuelles, bisexuelles, transgenres ou intersexuées), de sérophobie et de violences conjugales (notamment dans les couples LGBT) peuvent les signaler gratuitement et anonymement via l'application FLAG ! Il peut s'agir d'actes commis sur internet, à domicile, sur la voie publique, au travail, etc. Le signalement est daté et géolocalisé.
À noter : une personne transgenre (homme devenu femme), ayant modifié la mention de son sexe dans les actes de l’état civil, qui procrée au moyen de ses gamètes mâles, ne peut pas être inscrit comme mère sur l'acte de naissance de l'enfant. Il peut soit« figurer sur l’acte de naissance de sa fille comme père », soit « être reconnu comme mère par le biais de l’adoption » (Cass. 1re civ., 16 septembre 2020, n° 18-50.080).
Discrimination : domaines d'application prévus par la loi
La loi vise trois domaines d’application des discriminations :
- fourniture d’un bien ou d’un service (refus ou accès conditionné à un bien ou un logement, à un commerce, un hôtel, un cinéma, une boîte de nuit, etc) ;
- emploi public et privé (accès à un emploi soumis à des conditions discriminatoires, refus à l’embauche, licenciement ou sanction disciplinaire fondé sur motif discriminatoire, refus ou accès conditionné à la formation professionnelle ou à un stage, etc) ;
Bon à savoir : la loi n° 2017-86 Égalité et citoyenneté du 27 janvier 2017 prévoit que dans toute entreprise employant au moins 300 salariés et dans toute entreprise spécialisée dans le recrutement, les recruteurs reçoivent une formation à la non-discrimination à l'embauche au moins une fois tous les cinq ans (article L. 1131-2 du Code du travail).
- accès aux services publics (santé, éducation, prestations sociales, etc).
Différentes formes de discrimination au regard de la loi
Discrimination directe
La discrimination est directe lorsqu'une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre qui se trouve ou s’est trouvée dans une situation comparable.
Exemple : une personne d'origine étrangère se voit refuser l'accès à un commerce sans raison valable.
Discrimination indirecte
La discrimination est indirecte lorsqu'une pratique apparemment neutre crée en réalité une situation défavorable pour une personne par rapport à une autre, en raison d’un critère prohibé.
Exemple : un directeur de société organise des réunions systématiquement le mercredi sachant qu'une majorité de son personnel féminin ne travaille pas le mercredi.
Discrimination par ricochet
La discrimination par ricochet vise tout comportement qui consiste à prendre en compte un critère de discrimination qui ne touche pas directement la personne concernée mais une personne qui lui est proche.
Exemple : un couple travaille dans une même entreprise. Le mari est délégué syndical. Sa femme n'exerce aucune activité syndicale mais subit le harcèlement de son employeur en raison des activités syndicales de son époux.
Loi contre la discrimination : droit pénal
Textes réprimant la discrimination
La discrimination telle que définie précédemment est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende (article 225-2 du Code pénal). Lorsque la discrimination est commise dans un lieu accueillant du public, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende.
Le fait d'inciter publiquement à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée est puni d'un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende (article 24 alinéa 5 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881).
À noter : pour être condamnable, cette provocation doit être faite publiquement.Il peut, par exemple, s'agir d'appels à la discrimination lancés par un animateur de télévision.
Prouver une discrimination
Bien que la loi réprime la discrimination, c'est à la personne qui s'estime discriminée d'apporter la preuve de ce qu'elle avance. Or cette preuve est très difficile à rapporter.
C'est la raison pour laquelle la loi du 31 mars 2006 a légalisé la pratique du « testing », qui consiste à missionne différentes personnes, constituées ou non en groupes distincts (par exemple, un groupe européen et un groupe africain), afin de solliciter dans divers endroits, un bien ou un service quelconque.
Cette pratique était à l'origine utilisée pour révéler des comportement discriminatoires à l'entrée de certains bars ou discothèques. Aujourd'hui, le testing s'utilise dans tous domaines, accès au logement, à l'emploi, etc.
Bon à savoir : les juges considèrent qu’un employeur peut licencier un salarié qui dénonce de mauvaise foi des faits inexistants de discrimination. Cette solution avait déjà été retenue pour des dénonciations de faits de harcèlement. La mauvaise foi est caractérisée lorsque le salarié a connaissance de la fausseté des faits de discrimination qu’il dénonce (Cass. soc., 13 janvier 2021, n° 19-21.138).
Action de groupe
La loi n° 2016-1547 de modernisation de la Justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016 a posé un cadre légal commun aux actions de groupe en matières judiciaire et administrative. Elle a également instauré la possibilité d'une action de groupe en matière de discrimination.
Cette action de groupe est possible lorsque plusieurs personnes, placées dans une situation similaire, ont subi une discrimination directe ou indirecte, fondée sur un même motif, de la part d'une même personne (privée ou publique). Elle peut tendre à la cessation de la discrimination mais aussi à la réparation des préjudices subis par les victimes.
L'action de groupe est exercée :
- pour les discriminations commises en dehors d'une relation de travail ou à l'encontre des candidat à un emploi ou à un stage : par les associations régulièrement déclarées depuis cinq ans, dont l'objet statutaire comporte la défense d'intérêts auxquels il a été porté atteinte ;
- pour les discriminations commises au travail : par les syndicats représentatifs (au niveau national, de la branche ou de l’entreprise).
Bon à savoir : le décret n° 2017-888 du 6 mai 2017 définit les règles des procédures applicables aux actions de groupe en matière de discrimination.
À noter : une action de groupe en discrimination ne peut être déclenchée que pour des faits survenus après le 20 novembre 2016, date de création de cette procédure (TJ Paris, 15 décembre 2020, n° 18/04058).